Contribuição Social - Função
Comissionada |
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 12.526 — DF (2000/0112881-7)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : ANDRÉA LEÃO TAVARES E OUTROS
ADVOGADO : SÉRGIO RICARDO DA SILVA
T.ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO
IMPETRADO : JUÍZO FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
RECORRIDO : UNIÃO
RELATÓRIO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): — Trata-se
de recurso ordinário interposto de acórdão assim ementado:
CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VEDAÇÃO AO
CONFISCO. VIOLAÇAO. INEXISTÊNCIA.
1. A exigência da contribuição social sobre os
valores recebidos em decorrência do exercício de função comissiona ou
gratificada, por atender à proporcionalidade e a capacidade
contributiva, absorvendo apenas uma parcela da renda do contribuinte,
está em consonância com os princípios constitucionais da isonomia e
vedação ao confisco. Precedente da 2ª Seção (MS nº
199.01.00.084987-0/BA.
2. Segurança denegada.
(fls.81)
Sustentam os recorrentes, em síntese:
- com o advento da Emenda Constitucional 20/98, houve alteração no
art. 40 da CF, passando a contribuição previdenciária dos servidores
públicos a ter caráter contributivo e, por isso, deve haver
correspondência entre a contribuição e o benefício a ser gozado quando
da aposentadoria;
- dentro da linha de raciocínio do caráter contributivo e atuarial do
regime da previdência social do servidor público, se os valores
correspondentes ao exercício de funções comissionadas não serão
incorporadas para fins de aposentadoria, também não poderão compor a
base de cálculo da contribuição previdenciária;
há exceção quanto às parcelas incorporadas a título de função
comissionada, nos termos da Lei 9.527/97, uma vez que tais parcelas
integrarão o benefício da aposentadoria;
por tais razões, o art. 1º da Lei 9.783/99 viola o art. 40 da CF, na
redação conferida pela EC 20/98;
o STF, da ADIN 790-4 já examinou tese semelhante; e
a persistir a sistemática, a exação deixará de ser contribuição para
se configurar imposto, nos termos do art. 16 do CTN e, portanto,
dependeria de lei complementar para sua instituição (art. 154, I da CF),
sem o que ocorreria verdadeiro confisco (art. 150, IV da CF) ou, no
mínimo, redução de vencimentos (art. 37, XV da CF).
Ao final, pede a reforma do acórdão, diante da
inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.783/99.
Com as contra-razões, subiram os autos, opinando o
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela manutenção do julgado.
Relatei.
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 12.526 — DF (2000/0112881-7)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : ANDRÉA LEÃO TAVARES E OUTROS
ADVOGADO : SÉRGIO RICARDO DA SILVA
T.ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO
IMPETRADO : JUÍZO FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
RECORRIDO : UNIÃO
VOTO
EXMA SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): —
Questiona-se neste recurso a inconstitucionalidade da Lei 9.783/99, que tratou
da contribuição previdenciária paga pelos servidores públicos, incluindo-se na
base de cálculo os valores recebidos a título de função de confiança.
Alegam os recorrentes que, estando limitados os proventos à
remuneração do cargo efetivo, como estabelecido na CF/88 (art. 40, §§ 2º e 3º),
não se pode aceitar que os servidores contribuam sobre base de cálculo que não
lhes beneficiará quando da aposentação.
Em outras palavras, pretendem os impetrantes afastar o
desconto da contribuição previdenciária, previsto na Lei 9.783/99, das parcelas
recebidas em razão do exercício de cargos em comissão, funções comissionadas ou
gratificadas, em face da exclusão das mesmas do sistema de aposentadorias e
pensões (art’s. 40. §§ 2º e 3º, 149, parágrafo único, 150, II, 195, § 5º, 201 e
202 da CF/88; Leis 9.527/97, art. 18 e 9.783/99).
Tenho ponto de vista firmado em votos anteriores sobre o
tema, nos quais expressei o meu entendimento, no sentido de entender compatível
que sejam os proventos concedidos com base na remuneração de cargo efetivo,
enquanto incida a contribuição previdenciária sobre o total da remuneração,
incluindo nela a gratificação pelo cargo em comissão, mesmo que não sirva a
gratificação de parâmetro para os futuros proventos.
Argumentei na oportunidade do julgamento do REsp 12.474/DF:
Dentro de um sistema social justo, é natural que
pague mais quem ganhe mais, com expectativa, inclusive, de levar para
a aposentadoria a vantagem, se incorporada.
Desta forma, foi esboçado o meu entendimento no
resumo seguinte:
ADMINISTRATIVO — SERVIDOR PÚBLICO — CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA: LEI N. 9.783/99 — FUNÇÃO COMISSIONADA
É legal a base de cálculo da contribuição
previdenciária pela total remuneração do cargo efetivo.
Neste sentido, foram julgados da Primeira Turma, como
demonstra o aresto seguinte:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO.
SERVIDORES COM GRATIFICAÇÃO OU EXERCENDO CARGOS EM COMISSÃO.
1. Não há amparo do ordenamento jurídico à
pretensão de servidores públicos que recebem gratificações ou que
exerçam cargos em comissão de não recolherem contribuição
previdenciária.
2. A Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999, que
dispõe sobre a contribuição para o custeio da previdência social dos
servidores públicos ativos e inativos, só excluiu as diárias para
viagens, desde que não excedam cinqüenta por cento da remuneração
mensal, a ajuda de custo em razão de mudança de sede, a indenização de
transporte e o salário-família (art. 1º, parágrafo único).
3. O Poder Judiciário não pode conceder isenção por
interpretação jurisprudencial.
4. Recurso improvido.
(RMS 12.492/DF, rel. Min. José Delgado, 1ª Turma,
unânime, DJ 23/04/2001)
No mesmo diapasão decidiu o Ministro Francisco Falcão, no RMS
12.356/DF, argumentando:
A Emenda Constitucional n.20, apesar de ter
alterado o sistema de previdência social, não restringiu a
contribuição previdenciária unicamente sobre os valores referentes aos
cargos permanentes.
A previdência social não é limitada à
aposentadoria, mas também a uma série de serviços que o servidor
comissionado tem direito, tais como: licença para tratamento de saúde,
licença à gestante, licença paternidade, licença por acidente de
serviço, etc.
Por sua vez, o art. 195, § 5º, da Constituição
Federal, determina que nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio total.
Nesse contexto, impossível o oferecimento dos
serviços acima elencados sem uma contraprestação que assegure a fonte
de custeio respectiva.
Nessa perspectiva, não vislumbro o alegado direito
líquido e certo a ser protegido por meio de mandado de segurança.
Ocorre que esta Corte, enfrentando questão idêntica na esfera
administrativa, Processo STJ 1.014/99, decidiu de forma inversa, no sentido de
que os servidores deste Tribunal não sofram o desconto questionado na
retribuição pecuniária das suas atribuições comissionadas.
Com efeito, ficou estabelecido no processo administrativo já
mencionado:
De acordo com o entendimento da DILEP, o termo
remuneração, inserido nos incisos do dispositivo transcrito, induziria
a incidência dos percentuais temporários sobre todas as parcelas que
compõem o conceito, incluindo a retribuição devida pelo exercício de
função comissionada.
Entretanto, defendendo tese oposta, a titular da
Secretaria de Recursos Humanos, em razão da natureza da contribuição,
entende aplicável a esses percentuais a mesma base de cálculo
utilizada no percentual fixo, ou seja, o novel conceito "remuneração
de contribuição."
Para solucionar a questão, inicialmente, é salutar
a lembrança de que a interpretação de uma norma não deve se limitar à
simples investigação do sentido literal das palavras nelas contidas. O
processo interpretativo será sempre deficiente se realizado com foco
em apenas um dos métodos disponíveis para tanto. Daí porque é pacífico
que a aplicação mais desejável da lei far-se-á por meio da combinação
de elementos integrantes de todas as espécies de interpretação
passíveis, o que na visão do Professor R. Limongi França constitui tão
somente a passagem por ‘momentos ou etapas de uma mesma interpretação,
que integra um ato uno de espírito’. (Instituições de Direito Civil.
Ed. Saraiva, 2ª ed., p. 33).
Assim sendo, o verdadeiro sentido do art. 2º da lei
em comento jamais poderá ser alcançado tomando-se este dispositivo
isoladamente. Deverá, sim, ser buscado dentro da realidade em que está
inserido, considerando-se, exato sentido das palavras e locuções que o
compõem, as condições existentes no momento de sua criação e,
principalmente, a intenção que revela quando confrontado com os demais
elementos componentes do sistema.
Nesse mister, a leitura atenta do caput do
art. 2ºrevela que os adicionais não são uma espécie de novo tributo,
mas mero acréscimo temporário ao mesmo tributo estabelecido pelo art.
1º, desautorizando a utilização do simples conceito ‘remuneração’ para
sua cobrança.
A interpretação sistemática conduz a esse
raciocínio. Somente no referido art. 1º está definida a base de
cálculo (remuneração de contribuição) da contribuição previdenciária
majorada pelo art. 2º. Maior acerto, portanto, cabe à posição da
Senhora Secretária de Recursos Humanos, pois se é fato que o tributo é
um só (contribuição para custeio da previdência social dos servidores
federais), também o é que, diante do aparente conflito entre as
disposições do caput e dos incisos do dispositivo, deve
prevalecer a forma de aplicação mais coerente com o todo, qual seja a
incidência sobre a remuneração de contribuição.
De outra parte, verifica-se também que a própria
Lei 9.738/99 não foi fruto de orientação casuística e desordenada. Ao
contrário, nasceu de um evidente plano de reestruturação do Estado com
vistas a sua minimização e especialização, que tenta trazer para o
seio da Administração Pública métodos e técnicas típicos da iniciativa
privada. Foi abandonado um sistema previdenciário considerado
benevolente em excesso, adotando-se agora novos conceitos — ‘regime de
caráter contributivo’ e ‘equilíbrio financeiro e atuarial’ — que
afastam permanentemente o custeio integral pelo Tesouro e solidificam
a idéia de que o servidor perceberá na aposentadoria em função de sua
contribuição durante a atividade.
Como então, admitir que o servidor contribua com
base naquilo que não influenciará, em nada, os seus futuros proventos
de aposentadoria?
Seria um imenso disparate aceitar tal contra-senso.
Se a idéia central é adotar um sistema justo em que o servidor
financia a sua aposentadoria, o limite lógico para a respectiva
contribuição só pode ser exatamente aquilo que integrará o seu futuro
provento. Não se cobrará contribuição sobre parcelas remuneratórias
que não influem na composição do provento, orientação mais afinada com
os objetivos da Lei, que reafirma a não incidência da contribuição
sobre a retribuição da função comissionada.
Essa, aliás, a orientação adotada pelo Poder
Executivo que, recentemente, por meio de Portaria Normativa n.03 do
Ministério do Orçamento e Gestão/SEAP (em anexo) confirmou a
incidência da contribuição previdenciária, exclusivamente sobre a
‘remuneração de contribuição’ (art. 2º)...
Por outro ângulo, temos que a Lei 9.783/99, examinada no STF,
deu ensejo ao seguinte:
Sobre a inconstitucionalidade relativa ao Adicional
a que se refere o art. 2º da Lei 8.783/99 — suspenso para Ativos
e Inativos — ADIn 2.010 (Liminar).
O STF na data de 30/09/99, o STF, Ata n. 28
publicada no DJ de 11/10/99, julgando Liminar na ADIn n. 2.010, Rel.
Min. Celso de Mello, sendo Requerente o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, decidiu, ementa, verbis:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade,
deferiu o pedido de Medida Cautelar, para suspender, até a
decisão final da ação direta, no caput do art. 1º da
Lei n. 9.783/99, de 28/01/99, a eficácia das expressões ‘é
inativo, e dos pensionistas’ e ‘do provento ou da pensão’:
O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros
Nelson Jobim e Moreira Alves, também deferiu o pedido de
Medida Cautelar, para suspender eficácia do art. 2º e seu
Parágrafo único da mesma Lei (n. 9.783/99), e, por
unanimidade, deferiu ainda a Cautelar, para suspender a
eficácia do art. 3º e seu Parágrafo único da mencionada Lei
(n. 9.783/99). Votou o Presidente. Plenária, 30.9.99.
(...)
Sobre o exercício de Cargo em Comissão, sendo
titular de cargo efetivo o Servidor, deve ser apreciada a espécie sob
a ótica do Regime Geral de Previdência, porque a este Regime remetida
a espécie (vide parte final do §§ 12 do art. 40 da CF – red. Da Em.
Const. n. 20/99).
O Ativo tem a obrigação, pois, de pagar a
Previdência Social.
I — Sobre o valor do cargo efetivo, pelo Regime
instituído pelo art. 40, caput, da CF/88;
II[ — Sobre o valor da Função Comissionada, pelo
Regime Geral de Previdência (art. 40 § 12, in fine, da CF).
(interpretação sistemática com o § 13 do art. 40 da
CF).
Na verdade, o § 3º do art. 40 da CF — quando
se refere a ‘na forma da lei – Corresponderão à totalidade da
remuneração’ (os proventos) — admite a oscilação (na forma da lei)
entre poder ou não ser computado para aposentadoria o valor total da
remuneração sobre os descontos, se vigente à época da aposentação o
permita a lei.
E, a Lei de Regência para Aposentação é a vigente à
época em que reunidas as condições para tal, respeita a legislação
anterior (expressamente prevista na Emenda Const. n. 20) e o número de
Contribuições exigido pela referida Em. Const. n. 20 e o número de
Contribuições exigido pela referida Emenda (Súmula 359 do STF)." Fls.
115 e 116 destaques originais.).
(ADIn 2.010/Df, rel. Min. Celso de Mello, DJU de
11/10/99)
Advertida pelo precedente administrativo e pelo precedente
judicial, relatado pelo Ministro Milton Luiz Pereira — RMS 12.590/DF, julgado em
12/11/2001 —, tenho de posicionar-me em divergência com o que tenho proclamado,
para acolher a argumentação dos impetrantes e, provendo recurso, reformar o
acórdão e conceder a segurança.
É o voto.
Ministra Eliana Calmon
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2000/0112881-7 RMS 12526 / DF
Número de origem: 9901000771821
PAUTA: 28/05/2002 JULGADO: 28/05/2002
Relatora:
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA
Secretária
Bela BÁRDIA TUPY VIEIERA FONSECA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ANDRÉA LEÃO TAVARES E OUTROS
ADVOGADO : SÉRGIO RICARDO DA SILVA
T.ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO
IMPETRADO : JUIZO FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
RECORRIDO : UNIÃO
ASSUNTO: Tributário — Contribuição — Social — Previdenciária
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo
em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso
ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora."
Os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz, Paulo Medina
e Francisco Peçanha Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora.
O referido é verdade. Dou fé.
Brasília, 28 de maio de 2002.
BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretária
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 12.526 — DF (2000/0112881-7)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : ANDRÉA LEÃO TAVARES E OUTROS
ADVOGADO : SÉRGIO RICARDO DA SILVA
T.ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO
IMPETRADO : JUÍZO FEDERAL DIRETOR DO FORO DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
RECORRIDO : UNIÃO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO — CONTRIBUIÇÃO — SERVIDORES COMISSIONADOS —
BASE DE CÁLCULO — LEI 9.783/99.
1. Os servidores que exercem cargos em comissão, funções
comissionadas ou gratificadas, pela Lei 9.783/99 (art. 2º), passaram a recolher
com base na remuneração e mais o valor da função, mesmo não integrando a
gratificação a base de cálculo para auferição dos futuros proventos.
2. Entendimento administrativo do STJ no sentido de só fazer
incidir a contribuição sobre os vencimentos do cargo efetivo, porque suspensa a
eficácia do art. 2º da Lei 9. 783/99 pelo STF (ADIN 2.010/DF, rel. Min. Celso de
Mello).
3. Recurso ordinário provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao
recurso ordinário. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto,
Laurita Vaz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins.
Brasília (DF), 28 de maio de 2002 (data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Presidente e Relatora
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